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MANUALE OPERATIVO DEI PROCEDIMENTI CAUTELARI
di: PENTA – FAROLFI – PIRARI
COLLANA: LEGALE CIVILE
DESCRIZIONE:
PRINCIPALI ARGOMENTI
◾ Procedimento cautelare uniforme
◾ Provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c.
◾ Sequestri
◾ Azioni possessorie e nunciatorie
◾ Istruzione preventiva
◾ Provvedimenti cautelari speciali
AGGIORNAMENTI NORMATIVI E GIURISPRUDENZIALI
◾ Cass., sez. II, 17 maggio 2024, n. 13840 (Ord.)
◾ Cass., sez. I, 28 marzo 2024, n. 8513 (Ord.)
◾ Cass., sez. III, 16 febbraio 2024, n. 4290 (Ord.)
◾ D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 (riforma Cartabia)
La lentezza del processo civile ordinario ha determinato uno spostamento sempre più marcato verso la tutela cautelare, non vista più come provvisoria ed interinale, ma come definitiva.
La previsione della cd. strumentalità attenuata per i provvedimenti d’urgenza, per i provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, per i provvedimenti cd. nunciatori e, da ultimo, per i provvedimenti di sospensione dell’efficacia delle delibere assembleari ha accentuato l’importanza «strategica» delle misure cautelari.
L’opera offre un quadro completo e analizza, secondo un approccio pratico, le principali problematiche che possono porsi nelle fasi della introduzione, dell’istruzione e dell’attuazione, soffermandosi sulle questioni più spinose, attuali e frequenti.
Tra le tante si segnalano, nell’ambito della irreparabilità del danno, i diritti di rilevanza costituzionale ed il “bene salute”, l’affidamento dei figli minori e la fecondazione artificiale, il sequestro giudiziario di beni incorporei (azienda, quote e azioni sociali, crediti e titoli di credito), la tutela cautelare nel Codice della proprietà industriale e nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.
Gli autori, esperti della materia, hanno dato risalto agli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali più recenti, alle novità legislative e alle applicazioni pratiche, come vissute nelle aule giudiziarie e in sede stragiudiziale.
Andrea Penta
consigliere della Corte di Cassazione.
Alessandro Farolfi
magistrato addetto all’Ufficio del massimario e del ruolo della Corte di Cassazione.
Valeria Pirari
consigliere della Corte di Cassazione.
INDICE:
Prefazione
Capitolo I
Le funzioni e l’ambito applicativo dei provvedimenti cautelari
di Andrea Penta
1. Premesse generali
1.1. A quali tipi di pregiudizio può andare incontro un diritto di credito?
1.2. Quali sono le funzioni (caratteristiche coessenziali) della tutela cautelare?
1.3. Qual è il concetto di strumentalità “attenuata”?
1.4. È possibile ottenere con il provvedimento cautelare un quid pluris rispetto a ciò che si potrebbe conseguire all’esito del giudizio di merito?
1.5. I principi della domanda e di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato
1.6. La richiesta cautelare può anticipare gli effetti di una sentenza di merito costitutiva?
1.7. La tutela cautelare nei giudizi di condanna e di accertamento costitutivo
1.8. È possibile invocare la tutela d’urgenza per anticipare gli effetti di una sentenza costitutiva?
1.9. È ammissibile la tutela cautelare dichiarativa richiesta per la c.d. manutenzione del contratto?
2. La tutela d’urgenza e le sentenze di mero accertamento
2.1. Gli argomenti contrari all’ammissibilità della tutela cautelare atipica di mero accertamento
2.2. L’ammissibilità di provvedimenti inibitori
2.3. L’orientamento favorevole all’ammissibilità della tutela cautelare atipica di mero accertamento
3. È possibile invocare l’art. 700 c.p.c. solo a tutela di diritti assoluti o anche di diritti di credito?
3.1. Il pregiudizio arrecato alla libertà di iniziativa economica privata è sempre tutelabile in via d’urgenza?
3.2. Il diritto alla salute è sempre tutelabile in via d’urgenza?
3.3. Nel caso in cui è in gioco il diritto alla salute, l’irreparabilità del danno è in re ipsa?
3.4. Casistica
3.5. Qual è la posizione della Suprema Corte sulla questione?
4. È possibile invocare la tutela in via d’urgenza nel caso di un facere incoercibile (o infungibile)?
4.1. È possibile chiedere in via d’urgenza al precedente amministratore di condominio la riconsegna della documentazione in suo possesso?
4.2. In caso di inadempimento di un facere infungibile, è applicabile l’art. 388 c.p.?
5. Qual è l’ambito applicativo della normativa sulla tutela cautelare uniforme?
5.1. Come deve essere intesa la clausola di compatibilità contenuta nell’art. 669-quaterdecies c.p.c.?
5.2. Quali sono i criteri sulla cui base l’interprete deve verificare volta per volta l’applicabilità del modello cautelare uniforme?
5.3. I processi costitutivi di annullamento: i provvedimenti inibitori incidentali
5.4. Quali sono le disposizioni applicabili ai provvedimenti di istruzione preventiva?
5.5. I casi previsti al di fuori del codice civile
5.6. Le inibitorie
6. I casi dubbi
Bibliografia
Capitolo II
Il procedimento cautelare uniforme
di Andrea Penta
1. Le modalità di presentazione del ricorso cautelare
1.1. È possibile proporre l’istanza cautelare congiuntamente all’atto introduttivo del giudizio di merito?
1.2. La domanda cautelare proposta nei confronti di una parte contumace
2. Il contenuto del ricorso
2.1. Nel ricorso cautelare ante causam è necessario indicare anche le conclusioni della esperenda azione di merito?
2.2. La necessità di indicare la causa di merito nel caso di provvedimenti a strumentalità attenuata
2.3. Le conseguenze della mancata indicazione della domanda di merito
2.4. La domanda cautelare ante causam è idonea ad interrompere la prescrizione e/o ad impedire la decadenza?
2.5. È idonea una domanda cautelare proposta ante causam ad impedire una decadenza connessa ad una impugnativa?
2.6. È sanabile l’insufficiente o erronea indicazione del provvedimento cautelare richiesto?
2.7. È possibile mutare il petitum cautelare in corso di causa?
3. La competenza cautelare: la domanda proposta ante causam
3.1. Ipotesi dubbio
4. La domanda cautelare proposta in pendenza del giudizio di merito
4.1. La competenza cautelare del presidente del tribunale
4.2. La competenza in caso di processo interrotto o sospeso
4.3. La competenza cautelare del giudice collegiale
4.4. La competenza arbitrale
4.5. La competenza delle sezioni specializzate agrarie
4.6. In che termini incide l’obbligo di esperire il tentativo di conciliazione?
4.7. Le cause connesse
4.8. Quando si realizza la pendenza della causa?
5. La natura inderogabile della competenza
5.1. La continenza e la litispendenza
6. L’incompetenza del giudice cautelare
6.1. Quali ripercussioni ha l’assegnazione della domanda cautelare ad un giudice-persona fisica differente?
6.2. Le conseguenze dell’omessa rilevazione dell’incompetenza da parte del giudice cautelare ante causam
6.3. L’impugnazione dell’ordinanza di (in)competenza
7. Il principio del contraddittorio
7.1. La convocazione della controparte
7.2. È possibile rigettare l’istanza cautelare con decreto inaudita altera parte?
7.3. Cosa si intende per “omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio”?
7.4. Le conseguenze della notifica del decreto senza il rispetto dei termini
7.5. L’integrazione del contraddittorio
7.6. L’estinzione del processo
7.7. La domanda riconvenzionale
7.8. La domanda riconvenzionale nei procedimenti d’urgenza
8. L’istruttoria nei procedimenti cautelari
8.1. Il requisito dell’indispensabilità degli atti di istruzione
8.2. La nozione di “sommarie informazioni”
9. Il provvedimento negativo per motivi di rito
9.1. Il rigetto con decreto per motivi di rito
9.2. Il rigetto per motivi di merito
10. La riproponibilità dell’istanza cautelare
10.1. I rapporti tra la riproposizione della domanda ed il reclamo
11. Le spese del procedimento cautelare
11.1. L’ipotesi della cessazione della materia del contendere
11.2. Il risarcimento dei danni per lite temeraria ed il contributo unificato
11.3. I mezzi di impugnazione proponibili
12. Il provvedimento di accoglimento: i rapporti tra tutela cautelare e merito
12.1. È necessaria la coincidenza tra giudice della cautela e giudice del merito?
12.2. Provvedimenti conservativi e giudizio di merito
12.3. Qual è il dies a quo di decorrenza del termine di 60 giorni?
12.4. Qual è il dies ad quem del termine di 60 giorni?
12.5. La parte contumace
12.6. A chi deve essere notificato l’atto introduttivo del giudizio di merito?
12.7. È idonea la procura ad litem rilasciata per la fase cautelare?
12.8. I provvedimenti conservativi (strumentalità forte) e quelli anticipatori (strumentalità debole)
12.9. Qual è la valenza delle eventuali indicazioni provenienti dal giudice della cautela sul carattere anticipatorio o meno della misura?
12.10. Quali sono i provvedimenti anticipatori previsti dal codice civile o dalle leggi speciali?
12.11. Il regime di strumentalità attenuata ed i provvedimenti in via d’urgenza
12.12. Che valore ha la qualificazione data dal giudice della cautela al provvedimento emesso?
12.13. L’interesse ad instaurare il giudizio di merito
12.14. L’effetto sospensivo della prescrizione
12.15. È possibile proporre nel corso del giudizio di merito domande diverse?
12.16. La coincidenza soggettiva tra le parti
12.17. Il valore delle prove acquisite nella fase cautelare ante causam
13. L’inefficacia del provvedimento cautelare (art. 669-novies c.p.c.): le cause
13.1. Quale giudice è competente a dichiarare l’inefficacia?
13.2. La procedura e gli effetti della declaratoria di inefficacia
13.3. Il ripristino dello status quo ante
13.4. L’accertamento dell’inesistenza del diritto a cautela del quale era stato concesso il provvedimento
14. La revoca e la modifica delle misure cautelari (art. 669-decies): la competenza
14.1. Modalità di presentazione ed effetti dell’istanza di revoca o di modifica
14.2. Cosa si intende per mutamenti nelle circostanze?
14.3. La prova della conoscenza di un fatto preesistente
14.4. È revocabile il provvedimento cautelare concesso in sede di reclamo?
14.5. I casi in cui il potere di revoca non può essere esercitato
14.6. I provvedimenti emessi ex art. 669-decies sono reclamabili?
14.7. Quali sono i rapporti con il reclamo?
15. Il reclamo avverso i provvedimenti cautelari (art. 669-terdecies): l’effetto devolutivo
15.1. Le modalità di proposizione del reclamo e la competenza
15.2. Quali provvedimenti sono reclamabili?
15.3. Il termine di proposizione del reclamo
15.4. La notifica del ricorso
15.5. La disciplina del procedimento di reclamo
15.6. Il reclamo incidentale
15.7. L’attività istruttoria
15.8. La tutela del terzo
15.9. L’effetto sospensivo
15.10. Quali sono i provvedimenti che possono essere adottati in sede di reclamo e qual è il loro regime giuridico?
15.11. Le spese
16. L’attuazione dei provvedimenti cautelari (cenni). Le misure aventi ad oggetto somme di denaro
16.1. L’attuazione delle misure cautelari diverse da quelle aventi ad oggetto somme di denaro
16.2. Le modalità di attuazione
16.3. La posizione del terzo
Bibliografia
Capitolo III
I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c.
di Alessandro Farolfi
1. La normativa
2. Inquadramento e principi generali
3. Il fumus boni iuris: la verosimiglianza della pretesa
4. Il periculum in mora
4.1. L’irreparabilità del danno, i diritti di rilevanza costituzionale ed il “bene salute”
5. Sussidiarietà
5.1. La sospensiva cautelare delle delibere (artt. 2378 e 1137 c.c.)
5.2. Assegno di mantenimento
5.3. Affidamento dei figli minori e fecondazione artificiale
6. Strumentalità attenuata
7. I diritti tutelabili e le nuove posizioni soggettive: il “fine vita”
7.1. Diritti reali
7.2. Diritti assoluti e della personalità
7.3. Diritti di credito
7.4. Nei confronti della pubblica amministrazione
8. La finalità anticipatoria
8.1. Cancellazione di trascrizioni e gravami
8.2. Sentenze costitutive e di mero accertamento
8.3. Condanna ad un facere infungibile
8.4. Tutela d’urgenza ed esecuzione forzata
9. Qualificazione della domanda cautelare: sequestro e riconsegna d’azienda
9.1. Azioni quasi possessorie (rinvio)
10. Il procedimento
10.1. La legittimazione
10.2. Competenza
10.3. Impugnazione
11. L’attuazione
Bibliografia
Capitolo IV
I sequestri
di Valeria Pirari
1. La normativa
2. Premessa
3. Il sequestro giudiziario ex art. 670, n. 1), c.p.c.: finalità e presupposti
3.1. (Segue) La controversia sulla proprietà
3.2. (Segue) L’opportunità della custodia
4. Il sequestro giudiziario di beni incorporei: l’azienda, le quote e azioni sociali, i crediti e i titoli di credito
5. Il sequestro giudiziario previsto dal n. 2) dell’art. 670 c.p.c
6. Il sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c.: natura e procedimento
7. Oggetto del sequestro conservativo
8. I presupposti del sequestro conservativo
8.1. (Segue) Il fumus boni iuris
8.2. (Segue) Il periculum in mora
9. La condizione di procedibilità della mediazione
10. L’inefficacia del sequestro e il termine per l’esecuzione ex art. 675 c.p.c.
11. La custodia nel sequestro giudiziario
12. L’esecuzione del sequestro
13. Revoca del sequestro conservativo
14. La conversione del sequestro conservativo in pignoramento
15. Il rapporto tra sequestro conservativo e i provvedimenti ex art. 700 c.p.c
16. Sequestri speciali
16.1. (Segue) Sequestro c.d. liberatorio
16.2 (Segue) Sequestro nei confronti del debitore o di terzo
Bibliografia
Capitolo V
Le azioni possessorie
di Valeria Pirari
1. La normativa
2. La natura delle azioni possessorie
3. L’oggetto delle azioni possessorie
3.1. (Segue) Il possesso
3.2. (Segue) La detenzione
3.3. (Segue) Relazioni di servizio e di ospitalità
3.4. (Segue) L’oggetto dell’azione di manutenzione
3.5. (Segue) La differenza tra possesso e detenzione e sue ricadute processuali e in tema di onere probatorio
4. Le azioni possessorie nei confronti della pubblica amministrazione
5. L’azione di reintegrazione nel possesso
5.1. (Segue) Possesso e detenzione tutelabili
5.2. (Segue) Il presupposto oggettivo: lo spoglio
5.3. (Segue) Lo spoglio semplice, violento e clandestino
5.4. (Segue) Il presupposto soggettivo
5.5. (Segue) Lo spoglio dell’ufficiale giudiziario
6. La distruzione del bene e il recupero del possesso prima dell’instaurazione del giudizi
7. La manutenzione nel possesso
7.1. (Segue) Caratteri della molestia tutelabile
7.2. (Segue) L’elemento soggettivo
8. Differenza tra molestia e spoglio
9. Il termine e questioni processuali: natura, rilevazione e onere della prova
10. Il procedimento possessorio
10.1. (Segue) La disciplina ante riforma del 2005
10.2. (Segue) La riforma del 2005
11. La legittimazione attiva
12. La legittimazione passiva
12.1. (Segue) Successione nel possesso
13. Le questioni di giurisdizione nella fase sommaria
14. La fase sommaria e il regime della prova
15. La fase del reclamo
16. Rigetto del reclamo e ricorso straordinario ex art. 111 Cost
17. L’esecuzione dell’interdetto possessorio
18. L’opposizione di terzo
19. La disciplina del giudizio di merito possessorio e ricadute sulla stessa derivanti dalla struttura unitaria del procedimento possessorio
20. La fase a cognizione piena
21. La sospensione feriale dei termini
22. Le spese
23. I rapporti con l’azione petitoria
23.1. (Segue) L’azione possessoria esercitata in pendenza del giudizio petitorio
23.2. (Segue) Il divieto di proporre il petitorio in pendenza di giudizio possessorio
Bibliografia
Capitolo VI
Le azioni nunciatorie: la denuncia di nuova opera e di danno temuto
di Valeria Pirari
1. La normativa
2. La natura delle azioni nunciatorie
3. Norme processuali applicabili e differenze tra denuncia di nuova opera e denuncia di danno temuto
4. La denuncia di nuova opera
4.1. (Segue) I requisiti dell’esecuzione dell’opera su fondo agricolo o urbano, della sua novità e della sua non ultimazione
4.2. (Segue) Il requisito del mancato decorso di un anno dalla data di inizio dei lavori
4.3. (Segue) Il danno e il pericolo di danno
5. La denuncia di danno temuto
5.1. (Segue) I presupposti della denunzia di danno temuto
6. Distinzione tra denuncia di nuova opera, denuncia di danno temuto, azioni possessorie e provvedimenti ex art. 700 c.p.c.
Bibliografia
Capitolo VII
I procedimenti di istruzione preventiva
di Alessandro Farolfi
1. La normativa
1.1. Tutela cautelare e istruzione preventiva
2. L’istruzione preventiva in generale: l’attuale formulazione dell’art. 696 c.p.c
2.1. Il fumus boni iuris e l’ammissibilità della domanda
2.2. La competenza
2.3. Reclamabilità dei provvedimenti di istruzione preventiva. La novità di Corte cost. n. 202 del 2023
2.4. Il regime delle spese
3. I singoli procedimenti di istruzione preventiva
3.1. Assunzione del teste a futura memoria
3.2. L’ispezione preventiva
3.3. Accertamenti tecnici
4. Casi di eccezionale urgenza
5. Il procedimento
6. Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite: finalità e caratteristiche distintive
6.1. Il periculum
6.2. Il rinvio alle disposizioni sulla consulenza tecnica d’ufficio in corso di causa
6.3. Utilizzabilità nel giudizio di merito
6.4. Il rifiuto della possibile ipotesi conciliativa
6.5. Casi particolari: ripetizione dell’indebito, azioni di adempimento, nullità contratti, fatti illeciti
7. La consulenza tecnica preventiva e la responsabilità sanitaria
7.1. Il procedimento
Bibliografia
Capitolo VIII
Provvedimenti cautelari speciali
di Alessandro Farolfi
1. Introduzione
2. Nel Codice della proprietà industriale
3. Nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza
4. Nel diritto processuale della famiglia
4.1. Ordini di protezione
5. Nel diritto d’autore
6. Inibitorie collettive
7. Stampa
Bibliografia
Indice analitico-alfabetico
