Manuale pratico operativo della responsabilità medica

Aggiornato al decreto attuativo della Legge Gelli

di:GIUSEPPE CASSANO 

COLLANA: L’ATTUALITA’ DEL DIRITTO

DESCRIZIONE:

La quarta edizione del volume esamina la materia della responsabilità medica alla luce dei recenti apporti regolamentari rappresentati, in particolare, dalla Tabella Unica Nazionale per il risarcimento del danno non patrimoniale in conseguenza di macro lesioni e dal decreto attuativo dell’art. 10 della Legge Gelli – Bianco, che determina i requisiti minimi delle polizze assicurative per strutture sanitarie e medici. Il tutto avuto riguardo all’apporto che, nel corso di questi ultimi anni, la giurisprudenza ha offerto nella quotidianità delle questioni trattate nelle aule di giustizia.

L’opera vuole offrire uno strumento indispensabile per orientarsi tra le numerose tematiche giuridiche che il sottosistema della malpractice medica pone in ragione sia della specificità di molti casi pratici, che della necessità di applicare, volta per volta, un complesso normativo di non facile interpretazione. Nei singoli capitoli che compongono il volume si affrontano i temi dell’autodeterminazione del paziente, del nesso di causalità, della perdita di chances, dei danni risarcibili, della prova e degli aspetti processuali, della mediazione e del tentativo obbligatorio di conciliazione, fino ai profili penali e alla responsabilità dello specializzando. A chiusura dell’Opera, un interessante capitolo è dedicato al danno erariale nel comparto sanitario.

Giuseppe Cassano, Direttore del Dipartimento di Scienze Giuridiche della European School of Economics di Roma e Milano, ha insegnato Istituzioni di Diritto Privato presso l’Università Luiss di Roma. Avvocato cassazionista, studioso dei diritti della persona, del diritto di famiglia, della responsabilità civile e del diritto di Internet, ha pubblicato numerosissimi contributi in tema, fra volumi, trattati, voci enciclopediche, note e saggi.

Capitolo I – Il diritto alla salute e l’autodeterminazione del paziente, di Nicola Posteraro
1. Premessa
2. Il diritto alla salute come diritto fondamentale del singolo individuo
3. Salute e libertà di scelta: tra prospettiva liberale e prospettiva personalista
4. Sulle disposizioni anticipate di trattamento (a cura di Marisabel Muscatiello)
5. L’autodeterminazione del paziente tra limitazioni effettive ed apparenti
6. Dalla salute quale diritto fondamentale al consenso informato nell’ottica della nuova prospettiva relazionale
7. Medico e paziente: dal paternalismo al modello liberale. Un rapporto che cambia
8. L’informazione quale requisito fondamentale del consenso valido
8.1. L’oggetto dell’informazione
9. Questioni giurisprudenziali (a cura di Valentina Spina)
1) Qual è l’onere della prova incombente sul paziente che agisce per ottenere il risarcimento del danno da mancata acquisizione del consenso informato e da violazione del diritto all’autodeterminazione? Cass. civ., sez. III, 4 novembre 2020, n. 24471
2) Qualora venga differito un intervento già programmato, per il quale il paziente aveva già prestato il proprio consenso, è necessario acquisire un ulteriore consenso? Cass. civ., sez. VI, 9 dicembre 2021, n. 39084
3) È ammissibile il risarcimento del danno nell’ipotesi di omessa o insufficiente informazione riguardante un intervento che non abbia cagionato danno alla salute del paziente e al quale egli avrebbe comunque scelto di sottoporsi? Cass. civ., sez. III, 7 ottobre 2021, n. 27268
4) Il diritto all’autodeterminazione coincide con il diritto alla salute o è un diritto autonomo e distinto? Cass. civ., sez. III, 23 marzo 2021, n. 8163
5) L’omessa diagnosi della malformazione del feto determina il diritto all’autodeterminazione procreativa della gestante? Cass. civ., sez. III, 16 marzo 2021, n. 7385

Capitolo II – Il nesso di causalità, di Guglielmo Aldo Giuffrè
1. Considerazioni generali
2. L’accertamento
2.1. La teoria della condicio sine qua non
2.2. La teoria della causalità adeguata
3. Il nesso di causalità nel sistema della responsabilità civile
4. La responsabilità civile in ambito medico
5. Le concause naturali ed umane
6. L’onere della prova
7. I recenti interventi della Corte di Cassazione sul tema (a cura di Stefano Corso)
8. Questioni giurisprudenziali (a cura di Valentina Spina)
1) Quale onere probatorio incombe sul paziente che agisca per il risarcimento del danno derivante da responsabilità medica? Cass. civ., sez. III, 15 aprile 2021, n. 9949
2) Per provare il nesso di causalità quale criterio deve essere utilizzato? Cass. civ., sez. III, 29 settembre 2021, n. 26304
3) Il nesso di causalità nel giudizio in materia di responsabilità sanitaria può essere provato anche tramite presunzioni? Cass. civ., sez. VI, 26 novembre 2020, n. 26907

Capitolo III – Responsabilità medica e perdita di chance, di Bruno Tassone
1. Introduzione
2. Un quadro di sintesi sull’evoluzione giurisprudenziale
2.1. L’accertamento probabilistico del nesso prima della sentenza Franzese
2.2. La nascita delle chance di sopravvivenza o guarigione e la soluzione processuale della domanda separata
2.3. I diversi criteri di accertamento in sede civile e penale, la causalità generale e le teorie sul nesso di causa
2.4. La scala discendente nell’accertamento del nesso, il problema della soglia del 50% e la dimensione processuale del “più probabile che non”
2.5. La chance si problematizza ed emerge il tema dell’illecito senza danno nella casistica in tema di malattie terminali (e non solo)
2.6. Il caso CIR-Fininvest e l’uso della chance come correttivo del nesso di causa
2.7. (Segue) Qualche digressione sulle catene causali complesse e sulla causalità giuridica
2.8. Gli orientamenti tradizionali sulle concause, la versione debole del “più probabile che non” e le elaborazioni in materia
2.9. (Segue) Concause e ripartizione di responsabilità
2.10. (Segue) Le sentenze di San Martino 2019 e un quesito: dove inizia la chance e dove finiscono le concause?
2.11. L’onere della prova del nesso della responsabilità contrattuale
2.12. (Segue) Alcune riflessioni, le questioni che rimangono aperte e la relazione della nuova regola con la chance
2.13. Il superamento della soglia del 50% e la perdita delle aspettative di vita fra danno da morte e chance (parziale rinvio)
2.14. La “razionalizzazione” della chance
2.15. Gli ultimi arresti in tema di danno da “perdita anticipata della vita” o “danno da premorienza” e perdita di chance
3. Le teorie sulla perdita di chance e le assonanze con il danno futuro
3.1. (Segue) Posizioni critiche
3.2. (Segue) La concezione soggettiva e le tesi che negano il ristoro della chance in ambito extracontrattuale
3.3. La posizione della giurisprudenza
3.4. La “proporzionalità matematica” in astratto e in concreto
3.5. La “proporzionalità autonoma” e almeno un caso di “proporzionalità separata”
3.6. Il “criterio equitativo puro” e ulteriori casi di illecito senza danno
3.7. Chance e danno da morte: la “proporzionalità matematica con personalizzazione” e altri criteri
4. Un quadro di insieme sulle “anime” della chance e alcune conclusioni

Capitolo IV – I danni risarcibili, di Gianluca Pascale
1. Danno patrimoniale e danno non patrimoniale
2. Il danno biologico
3. Il danno iatrogeno
4. Il danno morale
5. Il danno esistenziale
6. Il danno tanatologico
7. Il danno biologico terminale e il danno catastrofale
8. Il danno parentale
9. Liquidazione dei danni patrimoniali da morte del congiunto
10. Il danno da nascita indesiderata

Capitolo V – La prova e gli aspetti processuali, di Gianluca Cascella
1. Premessa
2. I profili processuali della riforma
3. Il tentativo obbligatorio di conciliazione
4. Azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa
5. Azione diretta del soggetto danneggiato
6. Obbligo di comunicazione all’esercente la professione sanitaria del giudizio basato sulla sua responsabilità
7. La nomina dei CTU nelle controversie in tema di responsabilità medica/sanitaria
8. L’onere della prova e il suo riparto
9. Questioni giurisprudenziali
1) Nelle controversie in tema di responsabilità medica, come si ripartisce tra le parti l’onere probatorio dei fatti posti a fondamento della domanda risarcitoria? Su chi grava l’onere della prova del nesso di causalità nell’ambito della responsabilità medica contrattuale? Cass. civ., sez. VI, 26 novembre 2020, n. 26905

Capitolo VI – La mediazione in materia di responsabilità medica e sanitaria, di Luca Tantalo
1. Premesse
2. L’esperienza delle procedure di mediazione in materia
3. Le conseguenze della mancata partecipazione alla mediazione secondo la giurisprudenza recente
4. Questioni giurisprudenziali
1) La mediazione costituisce condizione di procedibilità o di proponibilità della domanda? Quali le conseguenze in mancanza di essa? Cass. civ., sez. III, ord., 13 aprile 2017, n. 9557

Capitolo VII – Il tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dall’art. 8 della legge n. 24/2017, di Luca Tantalo
1. Premesse: l’art. 8 della legge n. 24/2017
2. L’art. 696-bis c.p.c.: presupposti e procedura
3. L’art. 8 della legge n. 24/2017: l’obbligatorietà del tentativo e l’alternatività con la mediazione
4. L’obbligo di partecipazione per tutte le parti e le conseguenze della sua violazione
5. La conclusione del procedimento: esito positivo e mancata conciliazione
6. Questioni giurisprudenziali
1) L’accertamento peritale con funzione conciliativa, di cui all’art. 696-bis c.p.c., richiede quel presupposto cautelare fondamentale che è dato dal pericolo di danno grave ed irreparabile che potrebbe determinarsi nelle more del futuro giudizio di merito? Trib. Ravenna, ord., 27 giugno 2016
2) Nella mediazione demandata, il termine di quindici giorni è perentorio? Corte d’appello Firenze, 13 gennaio 2020
3) A carico di quale parte sono le spese del procedimento? Cass. civ., sez. II, ord., 27 ottobre 2023, n. 29850
4) È possibile agire direttamente nei confronti dell’assicurazione? Corte Cost., 28 settembre 2023, n. 182

Capitolo VIII – I profili penali della responsabilità medica, di Viviana Bellezza
1. La responsabilità penale del sanitario e dell’équipe medico-chirurgica. Profili generali
2. Il fenomeno della c.d. “medicina difensiva” e la ricerca di soluzioni legislative: la legge 8 marzo 2017, n. 24
3. Gli approdi giurisprudenziali prima e dopo il decreto Balduzzi
3.1. Le linee guida e le best practice
3.2. Le linee guida come regole di perizia… e non solo
3.3. La graduazione della colpa
4. Il nuovo intervento di riordino della materia della responsabilità medica: la legge Gelli-Bianco
4.1. Il rispetto delle linee guida pubblicate ex lege e le buone pratiche clinico-assistenziali
4.2. L’imperizia, l’adeguatezza e il grado della colpa: l’ambito applicativo della nuova fattispecie non punibile
4.3. L’art. 590-sexies, comma 2 c.p. e le questioni di diritto intertemporale
5. Sull’accertamento della responsabilità medica: gli artt. 15 e 16 della l. n. 24 del 2017
6. Lo scudo penale post Covid-19
7. Questioni giurisprudenziali
1) Quali gli elementi da tenere in considerazione nella valutazione della responsabilità dell’esercente una professione sanitaria per l’evento lesivo causato nel praticare l’attività? Cass. pen., sez. IV, 12 maggio 2021, n. 18347

Capitolo IX – La responsabilità dello specializzando in medicina, di Mario Conetti
1. Il quadro normativo: studente e medico allo stesso tempo
2. La giurisprudenza di Cassazione: orientamenti di fondo
3. L’autonomia vincolata
3.1. Una espressione per diversi istituti
3.2. Le scelte legislative
3.3. Lo specializzando è un soggetto libero
3.4. Lo specializzando gode di libertà limitata
4. La colpa per assunzione
4.1. Quando l’assunzione di responsabilità è un’esimente
4.2. E quando non lo è
4.3. La colpa per assunzione, tipicità dello specializzando in medicina
5. Il nesso tra autonomia vincolata e colpa per assunzione
5.1. L’autonomia vincolata non annulla la libertà del soggetto
5.2. L’assunzione di responsabilità e il vincolo all’autonomia
5.3. Lo specializzando: responsabilità medica e colpa personalizzata
6. La tutela attiva del diritto alla salute
7. Questioni giurisprudenziali
1) La colpa personalizzata: lo specializzando ha il diritto di non disporre di determinate competenze, se assume compiti che le richiedono? Cass. pen., sez. IV, 6 marzo 2019, n. 20270

Capitolo X – Il danno erariale nel comparto sanitario, di Evaristo Maria Fabrizio
1. La rilevanza della fattispecie di danno indiretto in ambito medico-sanitario
1.1. Il perimetro del danno indiretto: la responsabilità dell’azienda sanitaria per danni cagionati ai terzi e la responsabilità amministrativa dell’esercente professione sanitaria; i casi di malpractice
2. Gli elementi costitutivi del danno indiretto
2.1. Il quantum risarcibile
2.2. L’elemento psicologico e la rilevanza delle linee guida
3. “L’azione di responsabilità amministrativa”: l’art. 9, comma 5 della legge 8 marzo 2017, n. 24
3.1. I rapporti tra giudizio risarcitorio e giudizi di rivalsa
3.2. Prescrizione dell’azione di rivalsa e decorrenza del termine
4. Il “peso” dell’assicurazione della struttura pubblica e del singolo operatore sanitario sul giudizio contabile
Massime giurisprudenziali
5. Questioni giurisprudenziali
1) In materia di responsabilità per gli errori commessi nel corso di un intervento chirurgico colui che abbia violato determinate norme precauzionali o che abbia omesso determinate condotte può invocare il principio dell’affidamento? Corte dei Conti, sez. giur. Toscana, 22 marzo 2021, n. 104