Altri strumenti di soluzione delle controversie e istituti affini – Trattato di Diritto dell’arbitrato – Vol. XIV

Capitolo I
Rilievi introduttivi
Luigi Rovelli
1. Gli strumenti utilizzabili dall’autonomia privata ad finiendas lites. La distinzione fondamentale fra mezzi di autocomposizione e mezzi di eterocomposizione; quella fra equivalenti negoziali al processo di diritto sostanziale e figure procedimentalizzate.
2. Il tramonto del monopolio statale della giurisdizione; la “preferibilità” di modelli alternativi.
3. Le principali figure affini di diritto sostanziale: la transazione, il riconoscimento di debito, il negozio di accertamento.
4. Il tipo causale dell’arbitrato libero; arbitrato libero e negozio per relationem.
5. Il rilievo sistematico della riforma del 1983 e di quelle del 1994 e del 2006: conseguenze sul problema della natura dell’arbitrato rituale.
6. Cenni sull’arbitraggio; la perizia contrattuale; il biancosegno; la risoluzione dei contrasti nella gestione delle società a responsabilità limitata.
7. La conciliazione: profili generali.
8. Segue. Il tentativo di conciliazione quale filtro obbligatorio o facoltativo per l’accesso alla giustizia; limiti di costituzionalità.
9. “Mediazione” finalizzata alla conciliazione e sulla mediazione delegata al giudice. Cenni.
10. La negoziazione assistita. Cenni.

Capitolo II
La mediazione in materia civile e commerciale
Domenico Dalfino
1. La mediazione in materia civile e commerciale nel contesto delle ADR.
2. La mediation negli USA.
3. Mediazione e conciliazione in Europa.
4. La mediazione come forma di «accesso alla giustizia». La dir. 2008/52/CE e il recepimento da parte degli Stati membri.
5. Il recepimento della dir. 2008/52/CE da parte dell’Italia. I modelli di mediazione.
6. L’àmbito generale di applicazione.
7. La mediazione obbligatoria.
8. Segue. Esclusioni provvisorie o totali.
9. Segue. La proposizione di azioni cautelari o urgenti.
10. Segue. Mediazione e trascrizione della domanda giudiziale.
11. Il ruolo dell’avvocato in mediazione.
12. La mediazione delegata (o disposta dal giudice) e la conciliazione giudiziale.
13. La mediazione c.d. da clausola.
14. La domanda di mediazione.
15. Il procedimento, il principio di informalità e l’effettività della mediazione.
16. Riservatezza e confidenzialità.
17. La proposta conciliativa e l’accordo di conciliazione.
18. Incentivi e costi della mediazione.
19. Mediazione e «filtri» alternativi (negoziazione assistita, accertamento tecnico preventivo in funzione conciliativa, ABF, ACF).
20. Mediazione e conciliazione in materia di consumo. La dir. 2013/11/UE e il recepimento nel codice del consumo.

Capitolo III
Le conciliazioni obbligatorie speciali. Le conciliazioni facoltative
Gabriella Autorino e Claudia Troisi
1. Le conciliazioni obbligatorie speciali.
2. Tentativo obbligatorio di conciliazione in materia di subfornitura ex art. 10, l. n. 192 del 1998 e sua successiva abrogazione.
3. Mediazione in materia medico-sanitaria.
4. Tentativo obbligatorio di conciliazione e procedimento di mediazione.
5. La conciliazione in tema di diritto d’autore.
6. Le conciliazioni facoltative o volontarie.
7. La conciliazione in materia di franchising (l. n. 129 del 2004).
8. La conciliazione nel settore turistico.
9. La conciliazione non contenziosa dinanzi al giudice di pace. Premessa storico-giuridica.
10. Procedimento.
11. Rapporti con la mediazione civile e commerciale.

Capitolo IV
La conciliazione nei rapporti di lavoro
Antonio Di Stasi e Alessandro Giuliani
1. L’importanza della conciliazione nel diritto del lavoro.
2. Oggetto e limiti della conciliazione. La natura disponibile dei diritti alla luce dell’art. 2113 c.c.
3. La cultura della prevenzione e conciliazione dei conflitti collettivi.
4. La procedura conciliativa prevista dalla l. n. 223 del 1991.
5. La conciliazione davanti all’Ispettorato del lavoro tra procedimento amministrativo e autonomia negoziale.
6. Il nesso tra procedure conciliative e arbitrali dopo la l. n. 183 del 2010.
7. La conciliazione preventiva introdotta dal nuovo art. 7, l. n. 604 del 1966 in materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo.
8. La funzione “complessa” del collegio di conciliazione e arbitrato dell’art. 7 St. lav.
9. Contratto a tutele crescenti e procedura conciliativa “vincolata”.
10. La conciliazione giudiziale: l’autonomia privata e le sue ricadute sul processo.
11. Il verbale di accordo conciliativo come negozio complesso, tra contratto, atto processuale, atto amministrativo e titolo esecutivo.
12. Irrevocabilità della conciliazione e rimedi impugnatori tra invalidità civilistiche e disciplina speciale.

Capitolo V
La mediazione tributaria
Filippo Castagnari
1. Considerazioni generali sulla mediazione tributaria. Specificità dell’istituto nel panorama degli strumenti deflativi “paragiurisdizionali” di soluzione delle controversie.
2. La mediazione tributaria nel sistema degli strumenti deflativi del contenzioso fiscale. Profili di tangenza con gli istituti dell’annullamento in autotutela e dell’accertamento con adesione.
3. Brevi considerazioni sui profili di criticità sistematica della mediazione tributaria.
4. Genesi e àmbito applicativo della procedura di mediazione tributaria. Profili oggettivi e soggettivi.
5. Il procedimento di mediazione tributaria. Definizione dell’accordo ed effetti giuridici.

Capitolo VI
L’accertamento tecnico preventivo obbligatorio in materia di assistenza e previdenza
Laura Torsello
1. Premessa.
2. Le regole processuali in materia di previdenza e assistenza: un breve excursus.
3. Il procedimento per accertamento tecnico preventivo: la natura giuridica e l’àmbito di applicazione.
4. Aspetti procedurali: la fase amministrativa e i termini decadenziali.
5. Il contenuto dell’accertamento tecnico preventivo e le verifiche del giudice.
6. La consulenza tecnica e le eventuali contestazioni.
7. Il decreto di omologa.
8. La fase del giudizio di opposizione.
9. L’oggetto del giudizio di opposizione.
10. La possibilità di valutare degli aggravamenti.
11. I costi della giustizia nel procedimento ex art. 445 bis c.p.c.
12. Considerazioni finali.

Capitolo VII
Le decisioni delle Autorità amministrative indipendenti nelle controversie tra utenti e imprese
Mariacristina Zarro
1. Il potere «sostanzialmente giurisdizionale» delle Authorities. Il difetto di «imparzialità oggettiva» negli orientamenti dei Giudici costituzionali e della Corte di Strasburgo.
2. Il problema del controllo dei provvedimenti delle Autorità indipendenti ad opera dei giudici amministrativi e la carenza di full jurisdiction. Uno sguardo ai piú recenti orientamenti giurisprudenziali.
3. Il potere di regulation by litigation delle Autorità amministrative indipendenti.
4. La procedura di adjudication esperibile dinnanzi all’Autorità garante per le comunicazioni (AGCOM).
5. Il potere decisorio dell’Autorità di regolazione per Energia Reti e Ambiente (ARERA) nella risoluzione delle controversie tra utente e impresa.
6. La procedura decisoria esperibile dinnanzi al Garante della privacy.
7. Rilievi conclusivi.

Capitolo VIII
ADR, arbitrato e consumatore
Lorenzo Mezzasoma
1. Il rapporto di consumo e la tutela del consumatore.
2. Segue. Tendenziale rigidità della giurisprudenza nell’individuare il rapporto di consumo.
3. L’ADR nella prima versione dell’art. 141 c. cons.
4. Segue. La discussa natura vessatoria delle clausole che impongono arbitrato ed ADR nei contratti dei consumatori.
5. Le interferenze fra ADR in àmbito consumeristico e mediazione obbligatoria in àmbito civile e commerciale.
6. Le interferenze esistenti fra mediazione ed altre ipotesi arbitrali nazionali ed estere: le ADR in àmbito bancario, finanziario e assicurativo e l’arbitraje de consumo.
7. Il recepimento della dir. 2013/11/UE e le modifiche al Codice del consumo: problemi di coordinamento normativo e questioni interpretative.

Capitolo IX
La transazione
Lucia Ruggeri
1. Il ruolo della transazione nell’ordinamento italo-europeo.
2. Le reciproche concessioni.
3. La causa.
4. La transazione su lite temeraria e su cosa giudicata.
5. Capacità e legittimazione a transigere.
6. L’oggetto.
7. La forma e la trascrizione.
8. L’invalidità.
9. L’errore.
10. Il dolo e la violenza.
11. La rescissione.
12. La risoluzione per inadempimento.
13. Transazione e obbligazioni solidali.

Capitolo X
Il negozio di accertamento
Enrico Minervini
1. La delimitazione dell’indagine; il contratto ed il negozio unilaterale di accertamento.
2. Il negozio di accertamento negativo; l’incertezza del rapporto e l’incertezza del fatto; i rapporti disponibili ed i fatti che si riferiscono a rapporti disponibili.
3. L’eliminazione dell’incertezza; l’incertezza soggettiva e l’incertezza oggettiva.
4. L’incertezza e la lite.
5. La conformazione della situazione giuridica incerta nei termini che risultano dall’attività conoscitiva svolta; l’eliminazione dell’incertezza tra causa e motivi.
6. La validità e la meritevolezza di tutela.
7. L’efficacia modificativa della struttura o della disciplina della situazione giuridica incerta.
8. L’efficacia sostitutiva; l’efficacia retroattiva.
9. L’astrazione materiale; l’astrazione processuale.
10. La divergenza tra situazione giuridica preesistente incerta e situazione giuridica come accertata.
11. La forma.
12. La trascrizione.
13. Il negozio di accertamento; il riconoscimento dei diritti; la confessione; la transazione.
14. Il negozio di accertamento e l’arbitrato irrituale.

Capitolo XI
La negoziazione assistita
Emanuele Indraccolo
1. Profili introduttivi: autonomia negoziale assistita e risoluzione negoziale delle liti. Il principio di fisiologica risoluzione delle controversie: cenni.
2. Il procedimento di negoziazione assistita: aspetti generali. Negoziazione ‘obbligatoria’, ‘volontaria’ o ‘facoltativa’. Descrizione della disciplina prevista dal legislatore.
3. Segue. I dubbi di incostituzionalità della nuova disciplina.
4. Il procedimento: l’«invito a stipulare la convenzione» e «la convenzione di negoziazione assistita».
5. Segue. L’«accordo che compone la controversia». Natura giuridica, profili funzionali e (di conseguenza) strutturali.
6. Segue. La peculiare funzione dell’incarico professionale agli avvocati.
7. Buona fede, inadempimento degli obblighi nascenti dalla convenzione di negoziazione assistita e «giusto rimedio».
8. Negoziazione assistita e crisi familiare. I poteri del Presidente del tribunale e il ruolo del p.m.
9. Segue. Trascrizione dei trasferimenti immobiliari.

Capitolo XII
La perizia contrattuale
Vincenzo Farina
1. Nozione e fondamento dell’istituto.
2. Il patto di perizia contrattuale nella prassi.
3. Natura giuridica: la perizia contrattuale quale ipotesi di arbitraggio.
4. Segue. La perizia contrattuale quale forma di arbitrato.
5. Segue. La perizia contrattuale quale istituto autonomo.
6. Segue. La perizia contrattuale quale fenomeno riconducibile a istituti diversi a seconda delle circostanze.
7. Il problema della natura giuridica della «perizia contrattuale (compiuta)».
8. Gli effetti processuali del patto per perizia contrattuale: la sospensione necessaria.
9. Segue. L’improponibilità totale o parziale della domanda.
10. Perizia contrattuale e prescrizione del diritto.
11. Il problema della vessatorietà e\o abusività della clausola per perizia arbitrale.
12. Il rapporto tra le parti e i periti. La nomina del terzo perito.
13. L’attività di conduzione degli accertamenti peritali e la responsabilità dei periti.
14. L’impugnativa della perizia contrattuale e la sua efficacia.

Capitolo XIII
Arbitraggio
Marcello D’Ambrosio
1. Nozione.
2. Disciplina e funzione.
3. Àmbito di operatività della determinazione del terzo.
4. Arbitraggio della parte.
5. Clausola di arbitraggio.
6. Completezza del contratto.
7. Natura ed effetti della determinazione del terzo.
8. Invalidità, vizi e impugnazione.
9. Arbitraggio e figure affini.

Capitolo XIV
Il biancosegno
Tomaso Galletto
1. Cenni sulla storia dell’istituto; la nozione di arbitrato per biancosegno.
2. Natura, forma ed effetti del biancosegno nella giurisprudenza sino alla fine del secolo scorso. L’inquadramento della fattispecie.
3. La forma del compromesso (o della clausola compromissoria) ed i requisiti della determinazione arbitrale.
4. I rimedi avverso le determinazioni degli àrbitri nell’arbitrato per biancosegno.
5. Arbitrato per biancosegno ed esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre.
6. La posizione della dottrina piú recente.
7. La riforma del 2006 ed il nuovo volto dell’arbitrato irrituale.
8. Il futuro del biancosegno.

Capitolo XV
La giustizia nelle associazioni
Enrico del Prato
1. Il contratto associativo e il suo contenuto.
2. I modelli di definizione negoziale delle controversie endoassociative.
3. L’arbitrato nei rapporti associativi.
4. L’arbitrato endoassociativo.
5. La giustizia interna.

Capitolo XVI
L’autodisciplina pubblicitaria
Andrea Sirotti Gaudenzi
1. Il sistema di autodisciplina pubblicitaria. Prolegomeni.
2. Evoluzione storica della autodisciplina pubblicitaria.
3. Natura del sistema di autodisciplina.
4. Finalità del codice.
5. I soggetti vincolati.
6. Regole di comportamento. Premesse.
7. Segue. Il divieto generale di effettuare pubblicità ingannevole.
8. Segue. L’obbligo di veridicità della pubblicità.
9. Segue. Riconoscibilità della comunicazione commerciale.
10. I divieti espressi.
11. I rapporti con i concorrenti.
12. Le comunicazioni commerciali e i sistemi di vendita.
13. La disciplina di alcuni settori merceologici.
14. Regolamenti specifici.
15. Organi e competenza. Premesse.
16. Composizione del Comitato di Controllo.
17. Princípi per il giudizio.
18. Funzioni del Giurí e del Comitato di Controllo.
19. Albo dei consulenti tecnici.
20. Segreteria.
21. Sede e riunioni.
22. Amministrazione.
23. Il giudizio innanzi al Giurí. La legittimazione attiva.
24. Segue. La legittimazione passiva.
25. Segue. La presentazione della domanda.
26. Segue. Le fasi del giudizio.
27. Segue. La decisione.
28. La tutela della creatività nel codice di autodisciplina. Premesse.
29. Il sistema del deposito presso l’Istituto di Autodisciplina.
Capitolo XVII
La conciliazione telematica
Andrea Sirotti Gaudenzi
1. Premesse.
2. Un tentativo di classificazione di strumenti di ODR.
3. Segue. La rete Internet.
4. L’utilizzo della telematica nella gestione delle controversie: il quadro europeo.
5. L’intervento della Corte di Giustizia.
6. La dir. 2008/52/CE (cenni).
7. Il reg. 2013/524/UE.
8. Esperienze italiane.
9. La mediazione civile e commerciale nella disciplina dettata dal d.lg. 4 marzo 2010, n. 28 e l’“apertura” alla mediazione online.
10. Segue. La natura del procedimento di mediazione e l’uso degli strumenti telematici.
11. Segue. L’uso della telematica e le fasi del procedimento.
12. L’assenza del clamor fori “tipico” delle ADR: le problematiche legate all’uso di strumenti telematici.
13. Il verbale formato “telematicamente”.
14. La definizione stragiudiziale della controversia nel procedimento di mediazione: i problemi legati all’uso degli strumenti informatici.
15. La procedura di conciliazione dinanzi al CORECOM.
16. Le controversie oggetto del tentativo di conciliazione.
17. Gli organismi competenti.
18. Segue. La competenza territoriale.
19. Aspetti operativi.

Capitolo XVIII
Processo e composizione negoziale della lite in materia di responsabilità sanitaria
Ilaria Pagni
1. Premessa.
2. Dall’«obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto» alla riscrittura della responsabilità del sanitario nell’art. 7, l. 8 marzo 2017, n. 24 e nella giurisprudenza di San Martino.
3. La composizione negoziale della lite tra procedura ex art. 696 bis c.p.c. e applicazione dell’art. 5, comma 1 bis, d.lg. 4 marzo 2010, n. 28. Il disegno di legge delega di riforma del processo
civile.
4. Le caratteristiche delle controversie in materia di responsabilità sanitaria e i condizionamenti sugli spazi per una composizione autonoma, anziché eteronoma, della lite.
5. Il tentativo di conciliazione condotto dal consulente tecnico: istruzioni per l’uso.
6. Composizione negoziale della lite e processo. Il modo di operare della condizione di procedibilità della domanda.
7. La salvezza degli effetti della domanda.
8. Dal procedimento dell’art. 696 bis alla proposizione del ricorso ex art. 702 bis c.p.c.
9. L’ammissione della consulenza tecnica e il valore dell’accertamento tecnico nel successivo giudizio.
10. Le parti del procedimento di consulenza tecnica preventiva in funzione di conciliazione della lite e del successivo giudizio.

Capitolo XIX
Rilievi conclusivi
Emanuele Indraccolo
1. L’attualità di un volume sugli «altri strumenti di soluzione delle controversie», all’interno del «Trattato di diritto dell’arbitrato»: i “nuovi istituti”.
2. Il ruolo svolto dall’autonomia negoziale: gli “istituti tradizionali”.
3. Il concetto di “lite”: lite attuale e lite potenziale.
4. I negozi diretti a comporre o prevenire le liti e il senso della loro “stabilità rafforzata”.
5. Principio di fisiologica risoluzione delle liti e disciplina applicabile.