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L’ARBITRATO NEI RAPPORTI COMMERCIALI INTERNAZIONALI
2021
Curato da: Daniele Mantucci
Collana: “Trattato di Diritto dell’arbitrato”
Descrizione
Giovandosi dell’apporto di studiosi, esponenti istituzionali e professionisti, il Volume esamina la disciplina dell’arbitrato nelle controversie commerciali che presentano elementi di internazionalità. Ne risulta un quadro organico della materia, resa di grande attualità dai processi di globalizzazione, economica e sociale.
I frequenti conflitti tra le corti nazionali dei diversi Stati e le loro difficoltà nel coordinare la molteplicità delle fonti eteronome con l’autonomia delle parti, nelle controversie transnazionali, incentivano il ricorso alla giurisdizione cosiddetta privata, che peraltro può avvalersi di istituzioni di grande efficienza e prestigio.
Il Volume ricostruisce il diritto comune degli arbitrati internazionali, soffermandosi, però, sui caratteri che i procedimenti assumono in specifici settori, quali quelli del trasporto marittimo, dello sport, delle costruzioni, dell’energia, dei beni artistici e culturali. Un manuale ampio e approfondito, che tenta di coniugare il rigore scientifico con una costante attenzione alle problematiche operative.
INDICE
Capitolo I
L’arbitrato commerciale internazionale: nozione e ruolo
Piero Bernardini
1. Qualificazione sul piano internazionale.
2. Differenze rispetto all’arbitrato in materia di investimento.
3. Qualificazioni nazionali.
4. Ragioni di una separata disciplina.
5. Arbitrato regolato o arbitrato denazionalizzato?
6. Conseguenze dell’internazionalità dell’arbitrato.
7. Arbitrato nazionale e arbitrato straniero.
8. I vantaggi dell’arbitrato commerciale internazionale.
9. I limiti della giurisprudenza arbitrale.
10. Attuale diffusione dell’arbitrato internazionale.
Capitolo II
Il quadro normativo dell’arbitrato commerciale internazionale
Francesco Munari
1. Le «fonti» di uno strumento pragmatico trasformatosi in sistema complesso di «norme» e «regole»: considerazioni introduttive.
2. Le esigenze pratiche che hanno costituito la fortuna dell’arbitrato commerciale internazionale.
3. Autonomia privata, istituzioni arbitrali e best practices in funzione di affinare e rendere piú efficace e «armonizzato» l’arbitrato internazionale.
4. La lex arbitri: tra norme statali, norme internazionali e norme convenzionali.
5. Le teorie relative al fondamento del potere arbitrale: la c.d. origine statale del potere arbitrale.
6. Segue. Il presunto fondamento «anazionale» del potere arbitrale e il ruolo della lex mercatoria.
7. Segue. La teoria del fondamento contrattuale dell’arbitrato commerciale internazionale.
8. La cooperazione tra àrbitri e giudici quale conferma della «dipendenza» dell’arbitrato dalla giurisdizione.
9. Le fonti interstatuali dell’arbitrato commerciale internazionale.
10. Il Protocollo di Ginevra del 1923 e la successiva Convenzione del 1927.
11. La Convenzione di New York del 1958.
12. La Convenzione europea di Ginevra del 1961.
13. I trattati bilaterali d’investimento e la Convenzione di Washington del 1965 (rinvio).
14. La c.d. Legge Modello elaborata dall’UNCITRAL e la sua importanza per l’arbitrato commerciale internazionale.
15. Le norme di diritto nazionale (rinvio).
16. Le «fonti» non statuali dell’arbitrato commerciale internazionale.
17. I regolamenti delle istituzioni arbitrali per la disciplina della procedura.
18. Il regolamento arbitrale dell’UNCITRAL.
19. Flessibilità e libertà delle procedure vs. esigenze di omogeneizzazione: case management e svolgimento dell’istruttoria.
20. Segue. Le IBA Rules on Taking Evidence in International Arbitration.
21. Le Prague Rules on taking of evidence.
22. Il ruolo della giurisprudenza arbitrale quale possibile fonte nella nostra materia.
23. Conclusioni: un sistema di «fonti» atipico quanto attraente, fermi alcuni limiti invalicabili.
Capitolo III
L’arbitrato istituzionale e l’arbitrato ad hoc nell’arbitrato internazionale
Eliana Maria Tornese
1. Introduzione.
2. Arbitrato istituzionale.
3. La Corte Internazionale d’Arbitrato della Camera di Commercio Internazionale.
4. La chiamata in arbitrato di altre parti (art. 7).
5. Le domande tra parti plurime (art. 8).
6. La pluralità di contratti (art. 9).
7. La riunione di arbitrati (art. 10).
8. L’atto di missione (art. 23).
9. L’esame del lodo da parte della Corte (art. 34).
10. La procedura accelerata (art. 30 e appendice VI).
11. Segue. Altre disposizioni e caratteristiche degne di nota.
12. La London Court of International Arbitration (LCIA).
13. Deposito per via elettronica (art. 1).
14. Costituzione del tribunale arbitrale (art. 5).
15. Segue. Nazionalità degli àrbitri (art. 6).
16. Costituzione e sostituzione accelerate del tribunale arbitrale e arbitrato d’urgenza (artt. 9A, 9B, 9C, 13).
17. Calendario procedurale e primo contatto del tribunale arbitrale (artt. 14 e 15).
18. Sede dell’arbitrato (art. 16).
19. Udienza arbitrale (art. 19).
20. Riunione di arbitrati e chiamata in arbitrato di altre parti (art. 22, § 1, lett. viii, ix, x e art. 22, § 6).
21. Riservatezza degli arbitrati LCIA (art. 30).
22. Sistema a tariffa oraria (Schedule of Costs).
23. Guida deontologica (art. 18 e annesso).
24. Singapore International Arbitration Centre (SIAC).
25. Procedura accelerata (art. 5).
26. Molteplicità di contratti (art. 6).
27. Chiamata in arbitrato del terzo (art. 7).
28. Riunione di procedimenti (art. 8).
29. Sede dell’arbitrato (art. 21).
30. Diritto ad una udienza arbitrale (art. 24).
31. Giurisdizione del tribunale (art. 28).
32. Procedura sommaria di diniego preliminare di domande e difese (art. 29).
33. Misure cautelari e arbitrato d’urgenza (art. 30 e Schedule 1).
34. Revisione del lodo da parte della Corte (art. 32).
35. Confidenzialità (art. 39).
36. Segue. Altre disposizioni degne di nota.
37. Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC).
38. Uso della tecnologia in arbitrato (artt. 3 e 13).
39. Costi del tribunale arbitrale (art. 10).
40. Segretario amministrativo del tribunale arbitrale (art. 13, § 4).
41. Sede dell’arbitrato (art. 14).
42. Termini (art. 21).
43. Chiamata in arbitrato del terzo (art. 27).
44. Riunione di procedimenti (art. 28).
45. Pluralità di contratti (art. 29).
46. Procedure parallele (art. 30).
47. Scadenza per rendere il lodo (artt. 21 e 31).
48. Procedura accelerata (art. 42).
49. Segue. Procedura sommaria (art. 43).
50. Finanziamento delle spese arbitrali da parte di terzi (artt. 34, 44, 45).
51. Procedure miste per la risoluzione delle controversie (art. 13, § 8).
52. Arbitrato d’urgenza (art. 23 e Schedule 4).
53. Disposizioni di carattere generale.
54. La SCC.
55. CAM.
56. Arbitrato ad hoc.
57. Regolamento UNCITRAL.
58. Disposizioni introduttive (artt. 1-6).
59. Composizione del tribunale arbitrale (artt. 7-16).
60. Procedimento arbitrale (artt. 17-32).
61. Il lodo e altre ragioni di conclusione della procedura arbitrale (artt. 33-39).
62. I costi (artt. 40-43).
63. Rinvio alle disposizioni nazionali in materia di arbitrato.
64. Rinvio a regole processuali elaborate dalle parti e il tribunale arbitrale.
65. Vantaggi e svantaggi dell’arbitrato ad hoc e dell’arbitrato istituzionale.
66. L’esempio dell’India.
67. L’esempio della Russia.
Capitolo IV
Elementi fondamentali della clausola arbitrale
Carlo Morace
1. Justice delayed is justice denied.
2. Le fonti.
3. La nozione di clausola compromissoria.
4. L’esistenza di un rapporto giuridico contrattuale.
5. Segue. La possibilità di future controversie.
6. Il primo elemento: la legge applicabile.
7. Elementi essenziali ed accidentali.
8. Elementi essenziali: la volontà delle parti.
9. Segue. La forma.
10. Segue. La identificazione delle controversie.
11. Segue. La compromettibilità.
12. Elementi accidentali: la sede.
13. Le modalità di nomina.
14. La lingua.
15. Il termine.
16. La qualifica degli àrbitri.
17. Conclusioni: verso una clausola «perfetta».
Capitolo V
Autonomia della clausola arbitrale e legge applicabile
Roberto Ruoppo
1. Definizione del principio e le ragioni della relativa affermazione.
2. Il fondamento del principio e la sua natura giuridica.
3. Segue. Il riconoscimento del principio nelle convenzioni internazionali.
4. Segue. La codificazione nei regolamenti arbitrali.
5. Segue. Il principio nelle legislazioni nazionali.
6. L’autonomia della clausola arbitrale quale principio generale dell’arbitrato internazionale.
7. L’indifferenza della clausola arbitrale rispetto ai vizi del contratto principale.
8. La tesi che distingue tra nullità ed inesistenza del contratto principale.
9. La tesi favorevole all’accertamento in concreto delle cause di invalidità del contratto.
10. Il diritto applicabile alla clausola arbitrale.
11. La tesi favorevole all’applicazione del medesimo diritto del contratto principale.
12. La tesi favorevole all’applicazione del diritto della sede dell’arbitrato.
13. La tesi favorevole all’applicazione dei princípi generali dell’arbitrato internazionale.
14. Conclusioni.
Capitolo VI
Validità sostanziale e formale della clausola arbitrale
Elena Maria Fontanelli e Roberto Ruoppo
1. Introduzione.
2. Le connessioni con il tema dell’autonomia della clausola.
3. La validità sostanziale della convenzione arbitrale.
4. La validità formale dell’accordo arbitrale.
5. L’oggetto della clausola arbitrale.
6. La capacità delle parti,
7. La forma della convenzione arbitrale nelle convenzioni internazionali.
8. Segue. L’inadeguatezza di un accordo orale o tacito e la regola dell’estoppel.
9. Segue. La convenzione arbitrale per relationem.
10. La forma nelle legislazioni nazionali.
Capitolo VII
L’interpretazione della clausola arbitrale e le clausole arbitrali patologiche
Fabio Bortolotti
1. Premessa.
2. L’interpretazione delle clausole arbitrali: cenni introduttivi.
3. Le principali questioni oggetto di interpretazione.
4. I criteri interpretativi in generale.
5. Segue. La legge applicabile alla clausola compromissoria.
6. Segue. La legge applicabile all’interpretazione della clausola compromissoria.
7. Segue. I criteri interpretativi generalmente accolti.
8. Questioni relative all’esistenza e validità della clausola arbitrale.
9. Segue. Necessità di una scelta inequivocabile in favore dell’arbitrato.
10. Segue. Clausole che prevedono l’arbitrato come mera eventualità.
11. Segue. Clausole (o contratti) che attribuiscono contemporaneamente la competenza ai giudici ordinari.
12. Segue. Ripartizione di competenze tra arbitrato e giurisdizione ordinaria.
13. Segue. Clausole c.dd. «opzionali».
14. Questioni relative alle modalità di applicazione della clausola compromissoria.
15. Segue. Clausole prive di elementi essenziali.
16. Segue. Mancata indicazione della sede arbitrale.
17. Segue. Indicazione di un’istituzione arbitrale inesistente.
18. Segue. Determinazione ambigua dell’istituzione arbitrale.
19. Determinazione della «portata» della clausola arbitrale.
20. Segue. Le formulazioni tipiche e la loro interpretazione.
21. Segue. L’applicabilità della clausola a controversie non contrattuali.
22. Segue. Il ricorso ad azioni extracontrattuali per eludere la clausola arbitrale.
23. L’estensione della clausola a parti terze.
24. Segue. Accordi con organismi controllati da Stati: Westland Helicopters, caso delle piramidi, Bridas e Dallah.
25. Segue. La teoria del gruppo societario.
26. Segue. Il collegamento tra contratti.
27. Conclusioni.
Capitolo VIII
L’arbitrabilità
Talita Rossi
1. Relatività del concetto di arbitrabilità.
2. Individuazione dello spazio operativo dell’arbitrato a partire dalla differente estensione della ‹‹arbitrabilità›› rispetto alla mera ‹‹compromettibilità››.
3. La progressiva estensione delle materie arbitrabili quale portato della riduzione del margine di operatività della clausola di ordine pubblico in relazione all’arbitrato internazionale.
4. L’arbitrabilità oggettiva. Rilevanza del luogo di esecuzione del lodo e sue ricadute sulla teoria del c.d. floating arbitration.
5. Configurazione, sul piano comparatistico, di una arbitrabilità ‹‹allargata››: la patrimonialità della lite.
6. Arbitrato e corruzione.
7. Il diritto di accesso alla giustizia arbitrale e la sua preminenza sulle misure sanzionatorie internazionali: riflessioni a margine di un’applicazione giurisprudenziale in materia di embargo.
8. Segue. Emersione di un principio generale di ‹‹libera arbitrabilità›› e sue ricadute sulla disciplina delle clausole arbitrali c.dd. patologiche nel sistema giuridico inglese.
9. Il parametro delle garanzie quale indice di arbitrabilità, sulla base di una valutazione in concreto dell’idoneità a rendere una tutela effettiva.
Capitolo IX
La sede dell’arbitrato internazionale
Giovanni Zarra
1. Il concetto della sede e la sua importanza nell’arbitrato internazionale.
2. I riferimenti normativi al concetto di sede e le teorie giuridiche in merito.
3. La concezione (mono)territorialista.
4. Segue. La plurilocalizzazione dell’arbitrato.
5. Il c.d. «floating arbitration».
6. L’analisi delle teorie esaminate attraverso il prisma del problema dell’esecuzione del lodo annullato.
Capitolo X
Imparzialità e indipendenza degli àrbitri. Astensione
e riscusazione
Francesca Salerno
1. Imparzialità e indipendenza degli àrbitri: natura e funzione nell’àmbito dell’arbitrato internazionale.
2. L’indipendenza.
3. L’imparzialità.
4. La disciplina positiva: le legislazioni nazionali.
5. Segue. La disciplina positiva: i regolamenti arbitrali.
6. Le Linee Guida IBA sul conflitto di interessi nell’arbitrato internazionale.
7. Lo standard di riferimento: justifiable doubts e real danger of bias.
8. Il duty of disclosure.
9. Astensione e ricusazione.
10. Imparzialità e indipendenza nel contesto dell’impugnazione del lodo e del riconoscimento di lodi arbitrali stranieri (rinvio).
11. Imparzialità e indipendenza in concreto: l’applicazione pratica.
Capitolo XI
Il principio della Kompetenz-Kompetenz
Domenico Di Pietro e Elena Maria Fontanelli
1. Definizione e portata del principio.
2. Il collegamento e le interferenze con il principio di autonomia della clausola arbitrale.
3. I rapporti con l’autorità giudiziaria.
4. Segue. La possibilità di una valutazione prima facie da parte dei giudici statali.
5. Segue. L’impugnazione di un lodo provvisorio.
6. Segue. La carenza di giurisdizione quale motivo di diniego del riconoscimento e dell’esecuzione del lodo arbitrale.
7. Il fondamento del principio nelle convenzioni internazionali.
8. Il riconoscimento nei regolamenti arbitrali.
9. Il recepimento nelle legislazioni interne.
Capitolo XII
Conflitti di giurisdizione tra arbitrato internazionale e corti interne con particolare riguardo allo spazio giudiziario europeo
Antonio Leandro
1. Premessa. L’equivalenza e la fungibilità tra arbitrato e giustizia ordinaria nella cornice della tutela giurisdizionale dei diritti.
2. Il rapporto tra arbitrato e corti interne nel regolamento n. 1215/2012: i contenuti dell’arbitration exclusion e della clausola di salvaguardia/prevalenza della Conv. New York.
3. I possibili conflitti tra le due forme di giustizia «paventati» dal regolamento n. 1215/2012. La funzione della res iudicata nel prisma dell’ordine pubblico processuale.
4. Segue. Il ruolo della clausola di salvaguardia della Conv. New York nel caso di riconoscimento delle sentenze arbitrali.
5. Conclusioni parziali: limitatissimo supporto del regolamento n. 1215/2012 in caso di conflitto di giurisdizione tra àrbitri e corti interne e conseguente rinvio agli strumenti nazionali compatibili con il regolamento n. 1215/2012 per risolvere o prevenire detti conflitti.
6. Segue. L’incompatibilità con il regolamento n. 1215/2012 (con la conv. New York) delle anti-suit injunctions pronunciate da corti interne a protezione dell’impegno arbitrale.
7. Segue. Il trattamento delle anti-suit injunctions pronunciate dall’arbitro nello spazio giudiziario europeo.
8. Le condanne risarcitorie (giudiziali o arbitrali) per violazione dell’impegno arbitrale: questioni di compatibilità con il regolamento n. 1215/2012.
9. Gli strumenti previsti dall’ordinamento italiano: il trattamento dell’exceptio compromissi e l’utilizzabilità del regolamento preventivo di giurisdizione nella cornice normativa dell’art. 4, l. n. 218/1995 e della Conv. New York. L’ammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione anche in caso di esercizio della giurisdizione cautelare italiana ante causam.
10. La decisione concernente l’«operatività» della convenzione arbitrale per arbitrato estero.
11. Segue. Inutilità di un giudizio prognostico sulla riconoscibilità della sentenza arbitrale straniera ai fini della declinatoria di giurisdizione.
12. La (sempre) auspicabile introduzione del meccanismo della litispendenza in caso di arbitrato estero preveniente.
13. L’azione principale di accertamento dell’«operatività» di una convenzione arbitrale per arbitrato estero.
Capitolo XIII
I meccanismi per la soluzione dei procedimenti arbitrali paralleli
Giovanni Zarra
1. I termini del problema.
2. La chiamata in causa («joinder») e l’intervento del terzo.
3. Segue. Tecniche per la valutazione di un consenso implicito.
4. La riunione di procedimenti e la c.d. «quasi-consolidation».
5. Meccanismi basati su una scelta degli àrbitri: forum non conveniense anti-suit injunctions.
6. Conclusioni.
Capitolo XIV
Le fasi procedurali nell’arbitrato commerciale internazionale
Teresa Giovannini e Isabella Cannatà
1. Considerazioni introduttive e delineazione delle fasi del procedimento arbitrale.
2. La fase pre-arbitrale: la domanda di arbitrato e la memoria di risposta.
3. Segue. La domanda di arbitrato: forma e contenuto; notifica e conseguenze giuridiche.
4. Segue. La memoria di risposta.
5. La formazione del tribunale arbitrale: la designazione e la nomina degli àrbitri.
6. Segue. La designazione degli àrbitri.
7. Segue. La nomina degli àrbitri.
8. L’eventuale fase cautelare (rimandi).
9. Il procedimento innanzi al tribunale arbitrale, dalla prima consultazione fra il tribunale e le parti fino all’ultimo scambio di memorie.
10. Segue. La prima consultazione delle parti e la redazione dell’atto di definizione della procedura.
11. Segue. L’istruzione della causa: fase scritta.
12. L’istruzione probatoria.
13. L’udienza.
14. Ulteriore scambio di memorie e costi.
15. La deliberazione, il lodo e le istanze di correzione, interpretazione o completamento.
16. Segue. La deliberazione.
17. Segue. Il lodo finale o parziale.
18. Segue. L’istanza di correzione, interpretazione o completamento del lodo.
19. Questioni particolari quali la contumacia e la molteplicità di parti nel procedimento.
20. Conclusioni sulla chiusura del procedimento e sull’importanza della sua corretta scansione ai fini dell’esecuzione del lodo.
Capitolo XV
Le misure cautelari nell’arbitrato commerciale internazionale
Luigi Fumagalli e Federico Lenci
1. Introduzione.
2. Il tema del rapporto tra funzione arbitrale e giurisdizione statale in materia cautelare.
3. Le misure cautelari nell’arbitrato commerciale internazionale: il fondamento normativo della competenza cautelare arbitrale intesa nel suo complesso.
4. Le convenzioni internazionali.
5. La legge statale (parte generale).
6. La legge statale (parte speciale).
7. Il ruolo della Legge Modello UNCITRAL 2006 nel panorama internazionale.
8. Il sistema italiano.
9. L’autonomia delle parti, diretta e mediante riferimento ai regolamenti di arbitrato.
10. I regolamenti di arbitrato.
11. L’Emergency Arbitrator.
12. Le misure cautelari arbitrali.
13. Le categorie di misure cautelari arbitrali: atipicità e progressiva tipizzazione.
14. I requisiti.
15. Il procedimento e la forma del provvedimento.
16. L’adempimento spontaneo alle misure cautelari, gli altri strumenti di reazione al mancato adempimento spontaneo – alternativi all’esecuzione – e l’esecuzione della misura cautelare.
Capitolo XVI
La prova nell’arbitrato commerciale internazionale
Eduardo Savarese
1. Princípi e regole generali in tema di prova nell’arbitrato commerciale internazionale.
2. Procedimento e motivazione.
3. Onere della prova, prova presuntiva, fatti non contestati.
4. Prova documentale.
5. Prova testimoniale.
6. Consulenza tecnica.
Capitolo XVII
Arbitrato commerciale internazionale ed equo processo
Paolo Bertoli
1. Origine e contenuto del principio dell’equo processo nell’arbitrato commerciale internazionale.
2. L’equo processo nella costituzione del tribunale arbitrale: il principio della parità fra le parti.
3. Segue. I requisiti di indipendenza e imparzialità degli àrbitri.
4. Istruzione probatoria ed equo processo.
5. Udienza arbitrale ed equo processo.
Capitolo XVIII
La legge applicabile al merito ed i limiti al principio di autonomia delle parti
Fabrizio Vismara
1. Determinazione della legge applicabile e ruolo dell’arbitro.
2. Scelta delle norme applicabili e assenza di condizionamenti o limitazioni rilevanti alla scelta.
3. Le regole in materia di scelta della legge applicabile. L’autonomia della volontà delle parti.
4. Forma della scelta della legge applicabile.
5. Determinazione della legge applicabile in mancanza di scelta.
6. Rilevanza della lex fori.
7. La disciplina della determinazione della legge applicabile: norme interne e regolamento ICC.
8. Il ricorso cumulativo a regole di conflitto e il ricorso a regole di conflitto non statuali. La voie directe.
9. Cenni alla prassi arbitrale tra ricerca del collegamento piú stretto e rilevanza dell’aspettativa delle parti. Il ricorso alle regole materiali del commercio internazionale.
Capitolo XIX
La lex mercatoria e l’arbitrato commerciale internazionale
Francesco Sbordone
1. Delimitazione del campo di indagine
2. Il potere delle parti di scegliere la legge applicabile al merito della controversia arbitrale. La scelta di rules of law e, piú in generale, di c.dd. regole a-statuali (non-binding norms; règles non étatiques). La lex mercatoria e la «delocalizzazione» del contratto internazionale.
3. L’individuazione della lex mercatoria quale diritto applicabile al merito della controversia in mancanza di scelta autonoma delle parti.
4. La complessità dell’individuazione dell’ordinamento del caso concreto nel giudizio arbitrale tra teoria delle fonti e teoria dell’interpretazione. Il rapporto tra norme statali e regole extra-statuali nella definizione del merito della controversia arbitrale. Spunti di riflessione per la costruzione di un legittimo sistema di regole applicabili ad una lite transfrontaliera soggetta alla giurisdizione arbitrale internazionale.
Capitolo XX
La decisione secondo equità
Francesco Sbordone
1. Premesse. Le fonti dell’arbitrato commerciale internazionale ex aequo et bono.
2. La prospettazione del giudizio secondo equità in termini di posizione soggettiva ed estemporanea, rimessa all’arbitro, delle regole valutative. Critica.
3. L’equità come riferimento a regole oggettive predeterminate ai «confini» del diritto. Princípi condivisi dalla comunità economica di riferimento, buona fede, «usi onesti del commercio», ragionevolezza ed efficienza. Critica.
4. L’equità nell’arbitrato commerciale internazionale: rinvio alla lex mercatoria come insieme di princípi fondati sull’equità. La funzione «correttiva» dell’equità. Tendenziale superamento della distinzione tra giudizio secondo diritto ed ex aequo et bono. Equità e obbligo di motivazione del lodo.
5. La postulata distinzione tra arbitrato ex aequo et bono e arbitro come amiable compositeur.
Capitolo XXI
Il principio iura novit curia nell’arbitrato commerciale
internazionale
Fabio Bortolotti
1. Premessa.
2. L’accertamento della legge straniera da parte dei giudici nazionali.
3. L’estensione all’arbitrato del principio iura novit curia.
4. Il potere dell’arbitro di applicare norme di legge non invocate dalle parti: obbligo o mera facoltà?
5. Il rischio di parzialità.
6. Il diritto delle parti di essere sentite: necessità di un bilanciamento tra l’applicazione del principio iura novit curia e il rispetto del contradditorio.
7. Segue. Orientamenti delle principali giurisdizioni nazionali.
8. Segue. Riqualificazione giuridica delle domande e iura novit curia.
9. Segue. Conclusioni sul rapporto tra iura novit curia e diritto al contradditorio.
10. Le modalità di accertamento della legge applicabile.
11. Conclusioni.
Capitolo XXII
Il lodo internazionale e l’impugnazione per nullità
Vincenzo Vigoriti
1. L’arbitrato internazionale italiano.
2. Natura giurisdizionale del lodo rituale internazionale.
3. Il procedimento. Esigenze specifiche. Rinvio.
4. La lingua dell’arbitrato.
5. Le norme applicabili al merito.
6. Il lodo.
7. Termini per la decisione.
8. Deliberazione.
9. La dissenting opinion. Funzione.
10. L’impugnazione per nullità.
11. Gli accertamenti di fatto. Non censurabilità.
12. Vizi di rito.
13. Vizi di merito.
14. Contrarietà all’ordine pubblico.
15. Exequatur.
Capitolo XXIII
La correzione del lodo arbitrale internazionale
Antonio Musella
1. Introduzione.
2. Distinzione dagli altri istituti.
3. Correzione e richiesta di revisione.
4. Correzione e ricorso in annullamento.
5. Correzione e richiesta di interpretazione.
6. L’esame (o scrutiny) da parte di un’istituzione arbitrale.
7. La definizione dell’oggetto della correzione.
8. Gli errori suscettibili di correzione.
9. Errori materiali suscettibili di correzione.
10. Segue. Errori non suscettibili di correzione.
11. La definizione dell’errore nei diversi strumenti ed il caso delle omissioni.
12. La procedura di correzione. La giurisdizione.
13. Correzione su richiesta di parte e correzione d’ufficio.
14. I termini per la correzione.
15. Le conseguenze del carattere oggettivo dell’errore.
16. Il lodo di correzione. La forma.
17. Segue. La motivazione.
18. I ricorsi contro il lodo di correzione.
19. I costi della procedura di correzione.
Capitolo XXIV
Il riconoscimento e l’esecuzione del lodo arbitrale secondo la Convenzione di New York del 1958. Il favor arbitrati
Andrea Atteritano
1. Introduzione.
2. La nazionalità dell’arbitrato.
3. Il procedimento di enforcement del lodo straniero.
4. Il procedimento di opposizione.
5. I profili di validità sostanziale.
6. La capacità di compromettere delle parti.
7. I motivi di opposizione concernenti il procedimento arbitrale.
8. Segue. Gli errores in procedendo.
9. Segue. La violazione del giusto processo.
10. I motivi di opposizione riguardanti il lodo: l’eccesso di potere.
11. Segue. Il carattere non vincolante del lodo.
12. Segue. L’annullamento o la sospensione del lodo nel Paese di origine.
13. I motivi di opposizione concernenti l’impatto del lodo con l’ordinamento ricevente.
14. Segue. L’arbitrabilità della controversia.
15. Segue. L’ordine pubblico.
Capitolo XXV
Incapacità delle parti e invalidità dell’accordo arbitrale quali motivi ostativi alla circolazione dei lodi
Roberto Oliva
1. Premessa.
2. Incapacità delle parti: profili generali.
3. Segue. Legge applicabile.
4. Segue. Nozione di incapacità di cui all’art. 5, § 1, lett. a.
5. Segue. Collocazione temporale dell’incapacità.
6. Segue. Legittimazione a far valere l’incapacità.
7. Segue. Panoramica della casistica.
8. Invalidità dell’accordo arbitrale: profili generali.
9. Segue. Legge applicabile.
10. Segue. Nozione di invalidità di cui all’art. 5, § 1, lett. a.
11. Segue. Invalidità formale.
12. Segue. Panoramica della casistica.
13. Onere della prova.
Capitolo XXVI
Il diniego di esecuzione del lodo estero per vizi procedurali
Carlo Rasia
1. Premessa: le singole circostanze ostative al riconoscimento.
2. L’incapacità delle parti e l’invalidità della convenzione arbitrale.
3. La violazione del diritto di difesa.
4. Il vizio di extra e ultra petizione.
5. Il vizio nella costituzione del collegio arbitrale o nel procedimento.
6. Considerazioni conclusive.
Capitolo XXVII
L’eseguibilità del lodo annullato o sospeso
Carlo Rasia
1. I rapporti tra la giurisdizione dell’impugnazione e del riconoscimento del lodo.
2. Annullamento e sospensione del lodo ai sensi dell’art. 5, § 1, lett. e della Convenzione di New York.
3. Spiragli di indagine sui motivi che hanno indotto all’annullamento o alla sospensione del lodo.
4. Gli orientamenti giurisprudenziali italiani.
5. La posizione delle corti francesi, belghe, statunitensi ed olandesi.
6. Segue. La posizione inglese.
7. Conclusioni e prospettive per una possibile soluzione.
Capitolo XXVIII
L’ordine pubblico
Giovanni Zarra
1. Introduzione.
2. Brevi note sulla concezione di ordine pubblico rilevante nell’arbitrato internazionale.
3. Ordine pubblico e arbitrabilità (cenni).
4. Ordine pubblico e procedura arbitrale (cenni).
5. L’ordine pubblico nella fase successiva all’esecuzione del lodo: l’applicazione dell’art. 5, § 2, lett. b della Convenzione di New York attraverso un’analisi comparatistica.
Capitolo XXIX
I costi nell’arbitrato internazionale
Michele Curatola
1. La legge applicabile ai costi dell’arbitrato.
2. I costi nell’arbitrato internazionale.
3. Segue. I costi amministrativi e procedurali.
4. Segue. I costi sostenuti dalle parti.
5. I criteri per la determinazione dei costi amministrativi e procedurali.
6. L’anticipazione dei costi.
7. Security for costs.
8. La decisione sui costi dell’arbitrato.
9. Il controllo dei costi.
Capitolo XXX
Il third-party funding: evoluzione storica e ruolo nell’arbitrato internazionale
Cecilia Carrara
1. Introduzione.
2. TPF: la rilevanza del fenomeno in numeri.
3. Segue. La storia del TPF e la sua diffusione.
4. Segue. Che cos’è un TPFA (Third-Party Funding Agreement)?
5. Il TPF in arbitrato: definizione.
6. Segue. Le funzioni del TPF in arbitrato.
7. Prassi e problematiche applicative.
8. Segue. Conflitto di interessi degli àrbitri e obbligo di disclosure?.
9. Segue. Confidentiality.
10. Segue. TPF e determinazione dei costi.
11. Segue. TPF e security for costs.
12. Segue. Regolamentare il TPF? E a quale livello?.
13. Il TPF in Italia.
Capitolo XXXI
Aspetti fiscali dell’arbitrato internazionale
Christian Califano
1. L’arbitrato internazionale e la sua rilevanza nell’àmbito delle controversie fiscali internazionali.
2. La rilevanza del prelievo fiscale nell’arbitrato internazionale.
3. Gli strumenti di risoluzione delle controversie internazionali in materia tributaria.
4. Accordi convenzionali e Autorità fiscali: gli strumenti di risoluzione delle controversie nelle Convenzioni internazionali.
5. La Convenzione arbitrale CEE 23 luglio 1990, n. 436. La procedura amichevole nel modello arbitrale europeo.
6. La direttiva UE 10 ottobre 2017, n. 1852: la risoluzione delle controversie in materia di doppia imposizione nell’Unione europea.
Capitolo XXXII
L’arbitrato internazionale marittimo
Andrea La Mattina
1. La «specialità» dell’arbitrato marittimo rispetto all’arbitrato commerciale internazionale.
2. La «forza espansiva» dell’autonomia privata nel contesto dell’arbitrato marittimo quale strumento interpretativo della volontà delle parti.
3. La forma della clausola compromissoria «nella prospettiva dell’arbitrato marittimo».
4. La legge applicabile: il rilievo della lex maritima e l’emersione dello status mercatorio.
5. Il procedimento.
6. Il riconoscimento e l’esecuzione dei lodi arbitrali marittimi stranieri nella giurisprudenza italiana.
7. Il trasporto di linea come momento critico del sistema «arbitrato marittimo» e come conferma dei risultati dell’indagine.
Capitolo XXXIII
L’arbitrato internazionale in materia di sport: il TAS
Massimo Coccia
1. Introduzione: distinzione tra «giustizia sportiva» e «arbitrato sportivo».
2. Rilievo dell’arbitrato internazionale in materia di sport.
3. Creazione ed evoluzione del TAS, le origini.
4. Segue. Il caso Gundel.
5. Segue. L’Accordo di Parigi e la istituzione del CIAS.
6. Segue. Il crescente ruolo del TAS dopo la riforma del 1994.
7. La presenza del TAS ai Giochi Olimpici.
8. L’organizzazione del TAS, il Codice TAS e le procedure arbitrali amministrate dal TAS.
9. Le Camere arbitrali del TAS.
10. Il Segretariato del TAS.
11. La sede del TAS.
12. La lingua dei procedimenti TAS.
13. La indipendenza strutturale del TAS.
14. Segue. La sentenza Pechstein-Mutu della Corte europea dei diritti dell’uomo.
15. Segue. Il caso Pechstein dinanzi alle Corti tedesche.
16. Segue. Ipotesi di riforma della governance del TAS.
17. Questioni di competenza e di ammissibilità. Procedura ordinaria e procedura di appello.
18. Procedura ad hoc per i Giochi Olimpici.
19. Procedura antidoping.
20. La convenzione di arbitrato.
21. Il carattere «sportivo» della controversia.
22. L’arbitrabilità delle controversie.
23. Appellabilità al TAS: la natura di «decisione» dell’atto appellato.
24. Segue. Il previo esaurimento dei ricorsi interni.
25. Effetto pienamente devolutivo dell’appello al TAS.
26. Nomina e ricusazione degli àrbitri. La lista obbligatoria di àrbitri.
27. Segue. Nomina degli àrbitri nei procedimenti TAS.
28. Segue. Rapporti tra le parti e gli àrbitri.
29. Segue. Ricusazione degli àrbitri.
30. Chiamata in arbitrato, intervento e altre forme di partecipazione al procedimento arbitrale TAS: caratteristiche comuni.
31. Chiamata del terzo.
32. Segue. Intervento volontario.
33. Segue. Domande di e avverso terzi.
34. Segue. Osservatori e parti interessate.
35. Segue. Amicus curiae.
36. Provvedimenti cautelari del TAS. La procedura.
37. Segue. Le condizioni per ottenere una misura cautelare.
38. L’istruzione probatoria. Le preclusioni.
39. L’onere della prova.
40. Iura novit curia.
41. Produzione documentale (discovery).
42. La prova testimoniale.
43. La consulenza tecnica.
44. Prove ottenute illegittimamente.
45. Diritto applicabile al merito.
46. Segue. Diritto applicabile al merito nella procedura TAS ordinaria.
47. Segue. Diritto applicabile al merito nella procedura TAS d’appello.
48. Segue. Diritto applicabile al merito nella procedura TAS relativa ai Giochi Olimpici.
49. Segue. Diritto applicabile al merito nella procedura TAS antidoping.
50. Segue. L’applicazione della lex sportiva.
51. I lodi TAS e la loro impugnazione.
52. Segue. I provvedimenti impugnabili e il limitato àmbito di riesame del Tribunale Federale.
53. Segue. I motivi di possibile nullità di un lodo TAS.
54. Considerazioni conclusive: lo stare decisis e la funzione nomofilattica del TAS.
Capitolo XXXIV
L’arbitrato nei rapporti internazionali relativi alle costruzioni
Michelangelo Cicogna
1. Introduzione.
2. Le ragioni della diffusione dell’arbitrato nei rapporti relativi alle costruzioni.
3. Segue. Dati statistici.
4. Gli strumenti pre-arbitrali di risoluzione delle controversie in materia di costruzioni.
5. I piú diffusi strumenti pre-arbitrali per la risoluzione delle controversie in materia di costruzioni.
6. Segue. Negoziazione obbligatoria tra le parti.
7. Segue. Mediazione.
8. Segue. La risoluzione della controversia demandata ad un soggetto terzo: il ruolo dell’Engineer e i Dispute Boards.
9. Il direttore dei lavori o Engineer.
10. I Dispute Boards.
11. Segue. La natura giuridica delle decisioni dei Dispute Boards e i loro rapporti con l’arbitrato.
12. Elementi caratteristici degli arbitrati in materia di costruzioni.
13. Segue. Il coinvolgimento di una pluralità di soggetti e di contratti nella controversia.
14. Segue. Peculiarità dell’istruttoria nei procedimenti arbitrali in materia di costruzioni.
15. La produzione di documenti.
16. Il ruolo dei consulenti tecnici indipendenti.
17. La site visit.
18. Conclusioni.
Capitolo XXXV
L’arbitrato commerciale internazionale nel settore dell’energia
Piergiuseppe Biandrino
1. Cenni introduttivi.
2. Generalità sulle principali attività dell’industria dell’energia e sulla contrattualistica.
3. Profili problematici degli arbitrati nel comparto upstream oil & gas.
4. Gli arbitrati nel comparto midstream gas e specificamente in tema di price review dei contratti di lungo termine di fornitura di gas naturale.
5. Profili problematici degli arbitrati relativi ad asset energetici regolati: il caso delle controversie in materia di accesso alle reti di energia.
6. Gli arbitrati relativi agli impianti di generazione elettrica da fonti rinnovabili, con particolare riferimento ai contratti di O&M.
7. Gli arbitrati relativi agli Energy Performance Contracts: temi di procedura e di merito.
8. Conclusioni.
Capitolo XXXVI
Arbitrato e ADR nella soluzione delle controversie in tema di circolazione di beni artistici e culturali
Manlio Frigo
1. Introduzione.
2. Proliferazione delle norme e moltiplicazione delle «giurisdizioni».
3. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e le analogie con la prassi arbitrale in tema di protezione degli investimenti.
4. Il ricorso alla via giudiziaria ordinaria.
5. Funzione giurisdizionale e arbitrato internazionale.
6. Il ruolo e le opportunità dell’arbitrato e delle ADR.
Capitolo XXXVII
Arbitrato internazionale e nuove tecnologie
Alberto Oddenino
1. Arbitrato internazionale e sviluppo tecnologico: alla ricerca di una tassonomia.
2. Le nuove tecnologie come oggetto di arbitrato: un collegamento naturale.
3. Le nuove tecnologie come elemento servente a supporto dell’arbitrato: fra competizione delle istituzioni arbitrali, emergenza, due process e dovere di confidenzialità.
4. Le nuove tecnologie come elemento alternativo all’umano nell’arbitrato: dall’ausilio alla sostituzione?
5. Conclusioni.
Capitolo XXXVIII
Considerazioni conclusive. Autonomia e limiti della disciplina dell’arbitrato commerciale internazionale
Sergio M. Carbone e Chiara E. Tuo
1. L’arbitrato quale sede privilegiata per ottimizzare l’impiego delle diverse modalità di utilizzo dell’autonomia privata e delle pratiche del commercio internazionale.
2. Segue. Le rules of law emergenti dalla pratica e il loro diretto impiego negli arbitrati del commercio internazionale. Condizioni e limiti comuni.
3. Le regole del commercio internazionale e le norme di applicazione necessaria: la loro rispettiva operatività in sede di arbitrato commerciale internazionale.
4. Modalità e forme di reazione agli eccessi dell’esercizio dell’autonomia privata: in particolare, in sede di riconoscimento degli effetti dei lodi esteri.
5. Segue. Le ragioni che militano a favore del principio del favor validitatis delle clausole arbitrali e delle clausole di cui, attraverso l’arbitrato, si riconoscono gli effetti.
6. L’esigenza di evitare che l’autonomia privata si trasformi da strumento di libertà in tecnica elusiva di norme statali di ordine pubblico.
7. Le possibilità previste dal diritto uniforme a favore dell’esercizio dell’autonomia privata e della regolamentazione della procedura arbitrale.
8. Segue. Autonomia privata e regolamentazione della procedura arbitrale.
9. La regolamentazione diretta del rapporto contrattuale o con contemporaneo rinvio a piú ordinamenti statali.
10. Segue. In particolare, il depeçage e la c.d. autonomia della disciplina dell’arbitrato commerciale internazionale.
11. Alcuni specifici aspetti dell’autonomia delle regole del procedimento arbitrale: in particolare, le modalità di produzione documentale.
12. Segue. Ancóra sulle regole relative allo svolgimento delle prove. Le IBA e le Prague Rules: cenni.
13. La buona fede nel processo e alcune regole elaborate nella pratica. In particolare, i rapporti tra arbitrato e procedimenti penali.
Indici
Indici delle fonti normative
Indice delle decisioni
Indice degli autori
Indice analitico
Gli Autori
